Fundamentos de la

Ley 12257

 

1.      NECESIDAD DE UN CÓDIGO DE AGUAS

            Buenos Aires, provincia con más de 300.000 km2, con regiones hídricas muy diferentes, con zonas de frecuentes inundaciones, de difícil drenaje como también con períodos de sequía, necesita una Ley de Aguas que legisle prudentemente sobre esta realidad física.

            La legislación del agua fragmentaria, parcial y dispersa que impera en la Provincia no responde al desafío de las nuevas realidades como son la degradación acelerada del suelo y la del agua, la urbanización, la contaminación de origen industrial, el agotamiento y el deterioro de los acuíferos del Gran Buenos Aires y otras áreas industriales. Tampoco acompaña a la política de privatizaciones mediante la cual el gobierno de la Provincia está dando una respuesta adecuada a los crecientes requerimientos de los usuarios.

            Estas falencias normativas facilitaron la proliferación de juicios contra el Estado, los municipios y los particulares, originados por una deficiente delimitación legal de las responsabilidades de cada parte y del dominio público frente al privado.

            Finalmente permitió que prevalecieran fuertes presiones sobre el Estado para que realizase obras cuya construcción le generó ingentes responsabilidades económicas.

2.      LA ELABORACIÓN DEL ANTEPROYECTO DEL CÓDIGO DE AGUAS

            La H.C.D. de la Provincia de Buenos Aires, creó una comisión especial para elaborar una legislación provincial del agua (Resolución H.C.D. 1885-92-93 del 18/11/92) que originariamente fue presidida por la señora diputada Mabel Müller.

            Durante 1993 esa Comisión en una primera etapa preliminar recopiló antecedentes legislativos nacionales y extranjeros en materia de aguas e identificó los problemas fundamentales que la elaboración del Código debería afrontar.

            En 1994 el diputados Dr. Victorio Migliaro asumió la presidencia de la Comisión Especial que propuso los objetivos, lineamientos, metodología y cronogramas para una segunda etapa del proyecto.

            La Comisión promovió una amplia participación de los distintos sectores públicos y privados interesados, en especial los sectores específicos del Poder Ejecutivo provincial, como la Dirección Provincial de Hidráulica, el Ministerio de la Producción, el Ministerio de Salud Pública y otros.

            En la faz instrumental la función rectora de la Comisión integrada por los señores diputados, consistió en dar las pautas y orientar la elaboración preliminar del anteproyecto, para luego analizarlo y corregirlo.

            En el mismo ámbito se constituyó una Comisión Asesora Honoraria presidida por el señor presidente de la H.C.D., Dr. Osvaldo Mércuri e integrada por importantes personalidades en el conocimiento técnico y jurídico del agua. La función de esta Comisión Asesora fue sugerir los grandes lineamientos en la elaboración del Anteproyecto a la Comisión Especial y supervisar el trabajo de una Comisión Técnica Redactora.

            La Comisión Técnica Redactora, que cuenta con un núcleo central constituido por profesionales de nota en la materia, funcionó en sesiones permanentes durante 1994, con la participación de los señores diputados de la Comisión Especial, sus asesores, los representantes de los sectores específicos del Poder Ejecutivo provincial e invitados especiales.

            Esta Comisión actuó presidida por el profesor, Dra. Mario F. Valls, su relatora fue la Dra. Marisa de Jesús y el ingeniero Roberto R. Cruz su asesor técnico y coordinador general.

            Con el objeto de contar con la opinión, crítica y aporte de los sectores interesados del interior de la Provincia, se la dividió en cuatro regiones, encabezadas por los municipios de 25 de Mayo, Pehuajó, Almirante Brown y de la Costa en los que se celebraron reuniones de estudio. Se invitó en forma amplia a participar en ellas a los niveles políticos, instituciones intermedias y a sus respectivos municipios. El fruto de las citadas reuniones, con sus críticas y aportes, fue una revisión general del anteproyecto, en la que se reelaboraron conceptos y se introdujeron modificaciones no previstas originalmente.

            En síntesis, las constantes propuestas críticas y cambio de opiniones entre las comisiones políticas de los señores diputados, la asesora honoraria, la técnica redactora y los representantes del Poder Ejecutivo y sus sectores interesados dieron como resultado el presente anteproyecto.

 

3.      OBJETIVOS DEL ANTEPROYECTO

            El anteproyecto adjunto provee la infraestructura jurídica apta para afrontar los problemas hídricos de la Provincia y someter el agua a un manejo racional y justo.

            Un primer capítulo establece los lineamientos generales del derecho de aguas que habrá de regir en la Provincia para mejor sistematizar la normativa.

            El capítulo siguiente provee los instrumentos jurídicos necesarios para delimitar atinadamente el dominio público del privado y así evitar o mitigar los conflictos señalados.

            Se norma a continuación el uso del agua, tanto el común como el especial y privativo de cada usuario.

            Un capítulo regulatorio del agua subterránea, cuya yacencia y creciente deterioro impone un tratamiento jurídico específico.

            Otro capítulo provee a la protección del agua, el suelo y demás bienes contra su degradación y deterioro, para lo cual norma los estudios previos necesarios para precaver esos perjuicios.

            Crea luego en el Capítulo VII, la figura jurídica del consorcio como instrumento válido para asegurar la participación del individuo en el manejo del agua que necesita.

4.      MARCO JURÍDICO DEL ANTEPROYECTO

            La Constitución Nacional incluye los recursos naturales en el dominio originario de la Provincia, (Art. 124).

            Por su parte la Constitución de la Provincia de Buenos Aires declara que ejerce el dominio eminente sobre el ambiente y los recursos naturales de su territorio (Art. 28).

            Un objetivo primordial del Código de Aguas que se proyecta es asegurar a los habitantes de la Provincia el acceso y disfrute al agua a la que tienen derecho y como contrapartida evitar que unos pocos ocupen y dañen indebidamente lo que es de todos.

            La Constitución Nacional pudo haber encomendado específicamente al Congreso Nacional la sanción de normas relativas al agua como hacen constituciones de otros países, pero no lo hizo. Esto indica que considera al Código Civil suficiente marco jurídico para el agua a nivel nacional.

            La Constitución Nacional fija además las bases de todo el derecho argentino, nacional y local, distribuye la competencia entre la Nación y las provincias y obliga a las provincias a respetar determinados principios de gobierno como el de separación de poderes, establecer el régimen municipal y someterse a los tratados internacionales que el Congreso Nacional apruebe.

            Entre las funciones que la Constitución Nacional atribuye al Congreso de la Nación está la de dictar los códigos de fondo (Art. 75, inc. 12). Con ello ha permitido, a través del Código Civil, normar el dominio del agua, imponer obligaciones, prohibiciones e instituir derechos para hacer que los individuos no dañen al recurso ni se dañen entre sí a través de éste.

            El Código Civil de la Nación dispone que prácticamente toda el agua sea pública en nuestro país, por lo menos toda la que interese a la comunidad, ya que incluye en el dominio público a los ríos, sus cauces, las demás aguas que corren por cauces naturales y a toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general, los lagos navegables, sus lechos, las riberas internas de los ríos y las vertientes que nacen en un fundo de distinto propietario de aquel en que mueren. También lo es el agua subterránea sin perjuicio del dueño del fundo suprayacente a extraerla en la medida de su interés y con sujeción a la reglamentación local.

            En casos especiales y con determinadas restricciones atribuye al propietario de la tierra el agua que no tenga ni adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general, como en los siguientes casos:

a)      La que brote naturalmente y no forme cauce mientras no salga del fundo en que nace. Sobre el derecho del propietario del predio prevalecen los derechos adquiridos por los propietarios de fundos inferiores, que deben ser respetados (Arts. 2340 y 2637 C. Civ.).

b)      La subterránea, no obstante su carácter público, pero con las limitaciones señaladas precedentemente (Art. 2340).

c)      La de vertiente que nazca y muera en un mismo fundo (Art. 2350).

d)      La de lluvia, mientras permanezca en el terreno en que cayese o entrase (Art. 2635 C.C.).

e)      El uso y goce de los lagos no navegables, pero no su propiedad (Art. 2349).

            Al incluir el agua en la categoría jurídica de dominio público el Código Civil la está sometiendo a la Administración Provincial, que deberá reglarla y administrarla conforme a las normas del Código Civil que instituyen y tipifican la categoría.

            Los individuos pueden usar y gozar de esa agua del dominio público:

a)      Conjunta o separadamente (Arts. 2340, 2341, 2343 inc. 1 y 2636 C.Civ.).

            El derecho recae sobre toda el agua del dominio público con las excepciones que se han señalado precedentemente a favor de determinada categoría de propietarios de inmuebles. Ese derecho al uso y goce del agua pública está incorporado al patrimonio de todo individuo tanto por las normas civiles citadas como por las más genéricas de la Constitución Nacional que garantizan la inviolabilidad de la propiedad privada, Art. 17.

            Si la autoridad o un individuo se apropiase de un cuerpo hídrico o lo tomase inepto para su destino estaría disponiendo que nadie uso ni goce de ese bien, lo cual es materia excluyente del Código Civil, que es el que estableció la categoría jurídica. Claro está que el derecho puede y debe ser reglamentado por la ley y el acto administrativo local para proteger y potenciar su cabal ejercicio, pero no para cercenarlo ni desnaturalizarlo. Obsérvese que el dominio público del agua no es del Estado, sino del público, integrado por individuos. El estado administra y reglamenta para beneficio de ese público.

b)      Individualmente, en su carácter de propietario de determinado inmueble, como se ha señalado más arriba.

            Tal derecho es accesorio e inseparable del predio, lo que lo hace absoluto, exclusivo y perpetuo como el que se ejerce sobre el fundo al cual acceden.

            La legislación del agua que dicte la Provincia deberá respetar los derechos individuales citados precedentemente.

            Además el Código Civil permite pescar libremente en el agua de uso público cumpliendo con los reglamentos locales, Arts. 2548 y 2549.

            En ejercicio de la potestad normativa que la Constitución Nacional le reserva, la provincia de Buenos Aires ha sancionado pluralidad de normas dispersas, muchas veces superpuestas y algunas contradictorias, relativas a la preservación y mejoramiento de las cuencas hídricas, siendo atribuida su aplicación a pluralidad de organismos.

            Esa dispersión de formas estimula determinadas actividades y limita otras, no resuelve sino más bien incrementa los conflictos de interés que la circulación permanente del agua por sus cuencas genera, disminuye su disponibilidad y agrava el efecto de las inundaciones.

5.      LINEAMIENTOS GENERALES

            Por ello es necesario unificar las normas regulatorias del agua, ordenando en un código los principios generales o aplicables específicamente al conocimiento, aprovechamiento, preservación y mejoramiento del agua y a la protección de las personas y los bienes contra el daño que el agua pudiera causarles.

            El anteproyecto se ajusta a las normas rectoras de la Constitución Nacional y de la provincial y a la legislación sancionada por el Congreso de la Nación en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, lo que no implica en modo alguno que se reproduzcan esas normas, ya que si lo hiciera la Legislatura estaría asumiendo atribuciones que no tiene. Lo que debe hacer es tenerlos muy en cuenta para no violarlos.

            Tampoco conviene incluir en un código normas relativas a la creación y organización de autoridades y otras estructuras administrativas en consideración al dinamismo y fluidez que las caracteriza.

            Lo que sí debe incluirse es el marco normativo para la institución de comités de cuencas y consorcios de usuarios para asesorar, administrar y regular obras y sistemas hídricos. Para poder crearlos cada vez que sea necesario, bastaría que el Código de Aguas reglase su institución y funcionamiento.

            La disminución acelerada de la cantidad y calidad del agua en todo el mundo hace que el valor del recurso aumente también aceleradamente. Por eso no es conveniente que el Código sea minucioso. Es posible que el destino que hoy se considera óptimo para un curso de agua se lo considere un despilfarro dentro de medio siglo. Para reglar el agua en la Provincia basta aproximadamente un centenar y medio de artículos bien ordenados y meditados. Los reglamentos que vaya dictando el Poder Ejecutivo a medida que las necesidades lo exijan, bastarán para dar al proceso de preservación y desarrollo hídrico la flexibilidad y el dinamismo que requiera.

            Ello no significa que el Código solo se aplicará a medida que se lo reglamente. Todo lo contrario, pues contiene las normas procesales y contravencionales que facilitan su aplicación inmediata.

            Su objetivo principal es poner al agua al servicio del bien público ya que virtualmente toda el agua es del dominio público en nuestro ordenamiento jurídico (Arts. 2340 y 2341 Código Civil). Olvidar este principio cardinal de nuestro derecho y otorgar privilegios a determinados sectores económicos o sociales o bien a determinadas zonas puede generar distorsiones en los principales centros productivos del país.

            Para alcanzar ese objetivo estimula el incremento de los beneficios que el agua proporciona, protege el agua y las cuencas y distribuye igualitariamente esos beneficios, así como las cargas que su mantenimiento, preservación y operación imponen. Para ello propone un justo y equitativo sistema de concesiones amparadas por las garantías que la Constitución Nacional otorga a la propiedad privada otorgadas públicamente y estimulando la sana competencia de los sectores productivos.

            Tiene en cuenta la unidad del ciclo hidrológico y las relaciones físicas, económicas y jurídicas que el agua establece en cada cuenca. Para ello no solo deberá normar el agua sino también el espacio por el que escurre, los accidentes topográficos, especies vivas, construcciones, cosas muebles y actividades humanas susceptibles de influir en su calidad, cantidad y movimiento y los bienes que requiere su desarrollo, aprovechamiento y preservación.

            La Provincia se encuentra en el tramo final de la Cuenca del Plata, lo que la hace padecer los efectos de la actividad y las obras que realicen en ella las demás provincias argentinas de aguas arriba y los cuatro estados extranjeros ribereños que la comparten a la vez que la compromete frente a la República Oriental del Uruguay, con la que comparte el Río de la Plata. El derecho interno de la Provincia deberá normar también las relaciones derivadas de su desarrollo, aprovechamiento y preservación, cuya regulación la Constitución Nacional no hubiese encomendado al Congreso Nacional.

            El enfoque hacia la cuenca que inspira al anteproyecto, determina que cada vez sea menor la diferencia jurídica entre el agua subterránea y la que no lo es. Por ello se las puede someter al mismo régimen concesional respetando siempre la prerrogativa que el Código Civil acuerda al propietario del fundo en cuyos estrados subterráneos se aloja.

            El conocimiento del agua y de las prerrogativas otorgadas por el Estado a los particulares que limitan su aprovechamiento es indispensable para que la Autoridad del Agua pueda tomar la decisión más inteligente. El Título II del Código norma esta materia.

            Como el agua no solo es un recurso escaso, sino también un elemento del ambiente que condiciona el desarrollo económico y social ocasionando beneficios y perjuicios a la vez, se normará tanto su uso, goce y aprovechamiento como su preservación y mejoramiento y se procurará evitar que cause perjuicio a las personas, a sus bienes, a sus derechos y al ambiente en general.

            Para formular la presente propuesta se ha tenido en cuenta la legislación comparada, recopilada y estudiada por la Comisión Redactora, para seguirla después de evaluar la necesidad que de ella tiene la Provincia y su congruencia con las directivas impartidas por la Comisión Especial de la Honorable Cámara.

            Por ello se encontrarán referencia s a códigos y leyes vigentes en la Nación y en la Provincia, al Anteproyecto para la Provincia de Buenos Aires de la Comisión Especial de 1939 que fue inspirador de muchos códigos de aguas provinciales, al Proyecto de su Honorable Cámara de Diputados de 1990, a los Códigos de Aguas de Córdoba de 1973, de Corrientes de 1972, de La Rioja de 1974, de Jujuy de 1950 y el de San Luis de 1978 y la Ley 285 del agua de Río Negro de 1961.

            En cuanto a las fuentes extranjeras, se ha tomado en cuenta la Ley de Aguas de España de 1987, la Ley Nacional de Aguas de México de 1993, y seguido el Código de Aguas de Chile, según el texto ordenado en 1981 en unos casos y en otros casos el de 1969. También se ha aprovechado la experiencia del Código de Aguas del Uruguay de 1972, país que comparte el Río de la Plata con la provincia de Buenos Aires, el del Brasil y los modelos europeos tradicionales de nuestras leyes que son la Ley de Bases del Agua de España de 1879 y el texto único de las leyes italianas de 1933.