DECRETO 508/02

LA PLATA, 12 de MARZO de 2002.

VISTO: El expediente N° 2430-054 de 2002 del Ministerio de Infraestructura, Vivienda y Servicios Públicos, relacionado con la concesión del servicio público de captación, potabilización, transporte, distribución y comercialización de agua potable; colección, tratamiento, disposición y eventual reutilización y/o comercialización de desagües cloacales e industriales que oportunamente confirió la Provincia de Buenos Aires a la Empresa Azurix S.A.; y

CONSIDERANDO:

Que en nuestro esquema constitucional las Provincias conservan todo el poder no delegado a la Nación en materia de legislación, justicia y administración, de acuerdo a los artículos 121, 123 y 126 de la Constitución Nacional y 1° de la Constitución Provincial, emergiendo de dicha normativa la facultad de crear, organizar, planificar, regular, controlar y suprimir servicios públicos en sus jurisdicciones territoriales;

Que en el marco de la reforma del Estado y la privatización de los servicios públicos, operada a nivel nacional con la sanción de la Ley 23.696 de 1989, se sucedieron también una serie de iniciativas provinciales enderezadas a superar esa etapa caracterizada por la existencia del Estado Empresario, reemplazándola por un sistema de concesión de los servicios públicos eficiente y moderno que permitiera responder a la dinámica de la actividad y al crecimiento de la demanda a través de prestaciones confiables, seguras y comprometidas con la calidad;

Que el agotamiento de esa forma de actuación estatal dio paso al Estado Regulador que se consolida con la reforma de la Constitución Nacional de 1994, cuyo artículo 42 introduce el vocablo servicio público y encomienda a la autoridad pública a proveer lo conducente a la eficiencia y calidad de los mismos, mediante el dictado de la legislación específica, encontrando correlato en el artículo 38 de la Constitución Provincial, según reforma de 1994, que estatuye que los consumidores y usuarios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección frente a los riesgos para la salud y su seguridad, a la promoción y defensa de sus intereses económicos;

Que en tal sentido la Provincia de Buenos Aires, privatizó los servicios de la ex Administración de Obras Sanitarias, creada por Decreto Ley 8.065/73 y modif., sancionando por Ley 11.820 de fecha 17 de Julio de 1996, el Marco Regulatorio de los Servicios Públicos de Agua Potable y Desagües Cloacales, autorizando al Poder Ejecutivo a otorgar en concesión el servicio por el término de hasta treinta años conforme el sistema de licitación pública;

Que por la citada Ley se lo calificó como servicio público y se definió como ámbito de aplicación del referido marco, a todo el territorio de la Provincia de Buenos Aires, exceptuándose expresamente a los Partidos del Gran Buenos Aires, en los que ejerce sus funciones regulatorias el Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios (ETOSS), área actualmente concesionada a la empresa Aguas Argentinas S.A.; como también la región del Gran Buenos Aires adjudicada al grupo AGBA, comprendiendo las localidades de Escobar, General Rodríguez, José C. Paz, Malvinas Argentinas, Merlo, Moreno y San Miguel;

Que en función de ello, el Pliego de Bases y Condiciones a los fines licitatorios fue aprobado por Decreto 33/99 del Poder Ejecutivo y modificado por su similar 1.177/99, estableciéndose por Resolución Ministerial N° 133/99, la preadjudicación al oferente Azurix: S.A. de la Región A y de las Subregiones C1, C2, C3 y C4 que conforman la Zona de Concesión 1, siendo ello confirmado por Decreto 1.695 del 22 de Junio de 1999, el que también aprobó lo actuado por la Comisión de Privatización y por el Ministerio de Obras y Servicios Públicos;

Que en la licitación se contemplaron dos tipos de ofertas, la precalificación a presentarse en el Sobre 1 y la económica que se incluiría en el Sobre 2, resultando adjudicataria la empresa Azurix;

Que por su parte, el Marco Regulatorio, a los efectos del control de la observancia de la Ley y sus Anexos en lo relativo a la calidad, continuidad, seguridad, expansión de los servicios y verificación del cumplimiento del Contrato de Concesión por el concesionario (artículo 19-1, 13 - II inciso 1 y concordantes), previo la constitución de un Ente de Control denominado Organismo Regulador Bonaerense de Aguas y Saneamiento (ORBAS). A continuación, por Decreto 743/99 se creó el Organismo Regulador de Aguas Bonaerense (ORAB) al cual se transfirieron las competencias que la Ley 11.820 le otorgaba al ORBAS y las atribuciones que la Ley 12.257 le confería a la Autoridad del Agua. Finalmente, por Decreto 2.307/99, se deslindan las competencias con atribución de aquéllas previstas en el marco normativo de la Ley 11.820 confiriéndole, asimismo, el carácter de ente autárquico de derecho público y determinándose que las relaciones con el Poder Ejecutivo las mantendría a través del Ministerio de Obras y Servicios Públicos;

Que la concesionaria de la Zona de Concesión 1, ha planteado la rescisión del Contrato de Concesión por culpa del Concedente, argumentando una serie de incumplimientos de éste, exigiendo en-consecuencia que la Provincia recepcione el servicio;

Que en efecto, por nota del 5 de Enero de 2001 ingresada en la Presidencia de la Nación, Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto y Gobernación de la Provincia de Buenos Aires, Azurix Corp. notifica a la República Argentina y a la Provincia de Buenos Aires, acerca de la existencia de una controversia bajo el Tratado de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones celebrado entre la República Argentina y los Estados Unidos de América y aprobado por Ley Nacional 24.124, publicada en el Boletín Oficial el 25 de Septiembre de 1992;

Que la Empresa Azurix Corp., controlante de Azurix Buenos Aires, invocó en dicha presentación, la violación del numeral 2, inciso a) del artículo II y el artículo IV del Tratado Bilateral, referidos al trato justo y equitativo a las inversiones y a que las mismas no se expropiarán o nacionalizarán directamente ni indirectamente mediante la aplicación de medidas equivalentes a la expropiación o nacionalización;

Que asimismo, manifiesta que en el supuesto de no arribarse a una solución amigable dentro del plazo de seis meses, Azurix tendrá derecho a someter la controversia a arbitraje internacional de acuerdo con lo dispuesto por el artículo VII (3) (a) (i) (v) del Tratado, eligiendo al efecto el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias de Controversias Relativas a Inversiones, establecido por el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados, adoptado en Washington el 18 de Marzo de 1965 (Convenio CIADI);

Que con la nota mencionada de fecha 5 de Enero de 2001, la empresa inició el período de negociaciones amistosas contemplado en el marco del Tratado, suscribiéndose en función de ello el 15 de Febrero de 2001 un Protocolo de Entendimiento no vinculante, con el ánimo de fijar criterios objetivos en las inversiones prioritarias que garanticen condiciones mínimas a los usuarios, propendiendo a expandir los servicios en los sectores de mayor vulnerabilidad sanitaria, revisión de metas, tarifa social y regulación económica y ambiental;

Que pese a los esfuerzos realizados se agotó la instancia negociadora, razón por la cual con fecha 18 de Julio de 2001 la empresa Azurix S.A. insistió en su postura anterior, pretendiendo atribuir diversos incumplimientos a la Provincia y de ese modo poner en funcionamiento el procedimiento previsto por el artículo 14.1.4. del Contrato de Concesión, vinculado a la rescisión por culpa del Concedente;

Que la Provincia de Buenos Aires, por intermedio del Ministerio de Obras y Servicios Públicos, respondió la referida comunicación del concesionario a través de nota y carta documento de fechas 29 y 30 de Agosto de 2001, respectivamente, mediante las cuales, con fundamento en el marco legal, reglamentario y convencional aplicable a la concesión, rechazó las imputaciones y correlativas pretensiones de la empresa, en los términos por ésta planteados, y decidió, en consecuencia, que no procedía que el Concedente declarara la rescisión del contrato unilateralmente en los términos de la cláusula que invocara, en cuanto el artículo 49 del Anexo II de la Ley 11.820, preceptúa que la rescisión del contrato debe ser dispuesta por el Poder Ejecutivo Provincial, previo dictamen del Organismo Regulador;

Que desde esa perspectiva, resultaba inadmisible la pretensión de la Concesionaria de interpretar que la Provincia consumó, con la suscripción del Contrato, una autolimitación respecto de las facultades atribuidas por la Ley 11.820;

Que mediante nota de fecha 9 de Octubre de 2001 dirigida al señor Gobernador de la Provincia de Buenos Aires, Azurix S.A. informó su decisión de declarar formalmente rescindido el Contrato de Concesión, con arreglo al criterio interpretativo que, a su juicio, procedía adoptar en el ámbito del artículo 14.1.4. del mismo, pretendiendo por valor no amortizado de las inversiones efectuadas y de los bienes afectados al servicio, la suma de U$S 457.331.808, más U$S 600.000 por insumos y químicos y U$S 67.000.000 por daños y perjuicios;

Que en ese contexto, tomó activa participación en el caso la Procuración del Tesoro de la Nación, porque al argumentar Azurix Corp. que transcurridos seis meses sin acuerdo correspondía aplicar las reglas del CIADI, la Ley 25.344, capítulo IV, impone la obligación de comunicar a dicho Organismo la existencia de todos los juicios deducidos contra el Sector Público Nacional a fin que tome la intervención que le compete;

Que en razón de ello, el 7 de Agosto de 2001 el Procurador del Tesoro de la Nación dictó la Resolución PTN N° 78/01 por la que asumió la representación del Estado Nacional en la controversia, dando cuenta a la vez que se recepcionó en ese Organismo, el 20 de Septiembre de 2001, una comunicación del Secretario General Delegado del CIADI, de la que surgía que la Empresa Azurix había presentado su solicitud de registración ante el Centro;

Que siguiendo con el desarrollo de las actuaciones administrativas provinciales contenidas en Expediente 2.400-1.946/01 y en que obran todos los antecedentes descriptos, por Decreto 2.598 del 1° de Noviembre de 2001, se rechazaron las presentaciones del 18 de Julio y 9 de Octubre explicitadas y se intimó a la concesionaria a desistir de su pretensión de considerar rescindido el Contrato de Concesión y a prestar el servicio en forma regular, debiendo abstenerse de adoptar conductas que implicaran impedir, estorbar o entorpecer el servicio público a su cargo, bajo apercibimiento de adoptar las medidas legales que correspondan;

Que por el citado Decreto se resolvió expresamente y se notificó también a la Empresa que quedaba agotada la vía administrativa y habilitada la judicial;

Que pese a ello, efectuada la notificación pertinente con fecha 5 de Noviembre de 2001, el día 20 de Noviembre de 2001 la Empresa interpuso recurso de revocatoria, en los términos del artículo 89 del Decreto Ley 7647/70, expresando que no consentía en modo alguno el Decreto y rechazando toda imputación relacionada con la presunta comisión de actos que pudieran ser considerados como un impedimento, estorbo o entorpecimiento del servicio, así como su renuncia o abandono del mismo;

Que reiteró su postura consistente en que la controversia existente entre ella y la Provincia guardaba estrecha relación con la que también sostenía con la República Argentina, en los términos del Tratado aprobado por Ley Nacional 24.124, por lo que la vía judicial contractualmente prevista quedaba excluida por el procedimiento arbitral elegido;

Que por Decreto 3.039 del 28 de Diciembre de 2001 se desestimó la presentación de Azurix, con fundamento en que el anterior ya había decidido sobre el fondo de la cuestión, con audiencia de la interesada, motivo por el cual constituyó un acto administrativo definitivo que causó estado;

Que finalmente, el Decreto indicado fue notificado a la Empresa el 29 de Diciembre de 2001;

Que los extremos apuntados derivaron en el inicio por parte de la concesionaria, en el mes de Diciembre de 2001, de una demanda contencioso administrativa ante la Suprema Corte de Justicia Provincial, Causa B-63.535, promoviendo la rescisión contractual por culpa del Concedente y formulando reclamo indemnizatorio, petición que aún no fue objeto de traslado a la Provincia;

Que sin perjuicio de lo expresado hasta el presente y en el ámbito del Marco Regulatorio vigente y del Contrato de Concesión celebrado, el Organismo Regulador de Aguas Bonaerense en virtud de lo normado por el artículo 49 - II del Marco Regulatorio, Ley 11.820, ha elaborado informe el 25 de Febrero de 2002, dando cuenta de incumplimientos contractuales por parte de la Concesionaria, los que encuadran en causales de rescisión por su culpa previstos en el numeral 14.1.3. del Contrato de Concesión;

Que está constatada la falta de cumplimiento oportuno por parte de Azurix del Programa de Optimización y Expansión del Servicio (POES) según informe del Directorio del ORAB emitido en la fecha mencionada, retrasos éstos injustificados en las metas de cobertura previstas que se han venido verificando con alarmante reiteración, configurando el incumplimiento grave afectación a la calidad del servicio e índices de gestión que ameritan la rescisión por culpa del concesionario en función del numeral 14.1.3., inciso b) del Contrato de Concesión;

Que por Resolución 16 del 19 de Febrero de 2002, notificada el día siguiente, el Organismo Regulador de Aguas Bonaerense, rechazó el informe anual de Avance del POES y sobre Niveles de Servicio presentado por la concesionaria y determinó que Azurix Buenos Aires S.A. ha incumplido con las metas de expansión y calidad del servicio previstas en el Primer Plan Quinquenal integrante del POES aprobado, constituyendo una demora esencial y reiterada, por la que se le impone que su accionar encuadra en la causal de multa prevista en el artículo 13.2.5.5. inciso b);

Que en función de lo dispuesto por el artículo 14.1.3 penúltimo párrafo, la infracción no es subsanable, por cuanto el alto grado de falta de cumplimiento reiterado no puede superarse ni tampoco revertirse, desde que el daño y perjuicio a la población se ha materializado;

Que el Contrato de Concesión se compone de una serie de obligaciones a cargo del Concesionario, entre la que se encuentran la ejecución del POES, constituido por las metas cuantitativas y cualitativas que el Concesionario debe alcanzar y por los Planes Quinquenales, según lo establecido en el Capítulo 5 y Anexo F de dicho instrumento;

Que por Resolución N° 11 de fecha 22 de Febrero de 2001, se aprobó el Primer Plan Quinquenal que rige la Concesión, sobre las pautas establecidas en el citado Anexo F del Contrato de Concesión y las Resoluciones N° 179/00 del Ministerio de Obras y Servicios Públicos y N° 59/00 del Organismo Regulador de Aguas Bonaerense, estableciendo metas de expansión y calidad a cumplir por el concesionario;

Que si bien el Concesionario presentó el informe anual de avance del POES y sobre niveles de servicio, el ORAB lo rechazó por Resolución 16/02, surgiendo de las actuaciones administrativas 2.430-764/01, que se han configurado severos atrasos en el cumplimiento del Primer Plan Quinquenal aprobado, concluyéndose que Azurix Buenos Aires S.A. ha incumplido con las metas de expansión y calidad del servicio previstas correspondientes a los años uno y dos de la concesión, constituyendo una demora esencial y reiterada;

Que de acuerdo a lo normado en el numeral 13.2.5.5. del Contrato de Concesión, referido a los atrasos en el cumplimiento del POES, se considera esencial una demora no justificada ni aceptada por el Organismo Regulador, igual o superior al diez por ciento (10%) del avance previsto en el período de un año para una determinada meta de servicio o del avance comprometido para una obra;

Que los incumplimientos comprenden todos los aspectos del programa, tales como renovación y/o reacondicionamiento de cañerías, expansión del servicio, micromedición, obras de infraestructura, respecto a los valores de presión registrados sobre los puntos de muestreos en la red, así como curvas comparativas por localidad de la evolución de los parámetros de calidad de agua cruda y potable;

Que como señala el Organismo Regulador, el Concesionario no informó sobre los aspectos reseñados y tampoco resultaron atendibles las obstaculizaciones alegadas por el Concesionario ya que las mismas no existieron, siendo oportuno poner de resalto que a Azurix Buenos Aires como prestadora del servicio público de agua potable y desagües cloacales, se le han delegado prerrogativas de poder público, debiendo cumplir su cometido con eficiencia, de manera obligatoria y en las condiciones pactadas, atento el carácter esencial del mismo;

Que corresponde destacar la falta de acondicionamiento de las plantas depuradoras de líquidos cloacales que impacta negativamente en el medio ambiente y la salud pública, y la
carencia de una inversión mínima que garantice el funcionamiento de las mismas en las localidades de Bragado, Carlos Casares, Pehuajó, General Villegas, General Madariaga, Las Flores, Chivilcoy, Vedia, Ramallo, Dolores, Coronel Vidal, Ingeniero White, Lincoln, Nueve de Julio, Magdalena, San Miguel del Monte, San Vicente, General Viamonte, General Alvear, Punta Alta, General Cerri, General Piran, Ranchos, Guaminí, Torquinst, Pedro Luro, Carmen de Patagones, Gonzáles Chaves, Ringuelet, Tapalqué, Maipú, Alejandro Korn, Suipacha, Salliqueló, Navarro y Ayacucho, encontrándose muchas de ellas en estado de virtual abandono, habiendo merecido Azurix por ello la oportuna imputación de cargos y aplicación de sanciones;

Que resulta de importancia destacar que, si bien el contrato de concesión no expresa compromisos de inversión en pesos, en razón que se trata de un contrato de objetivos con metas cuantitativas (número de conexiones a realizar, parámetros de calidad, presión de agua, kilómetros de cañerías, etc.), la valorización del POES aprobado por Resolución del ORAB N° 11/01 ya citada, equivale a una inversión de $ 295.038.000 para el primer quinquenio. Asimismo del expediente 2430-764/01, surge que para los dos primeros años de la concesión, el nivel de inversión esperado era del orden de $ 114.101.000 y sólo se comprobaron erogaciones imputables al plan por $ 7.988.000, es decir, no se ejecutaron compromisos por $ 106.113.000, importando un incumplimiento que medido en términos de inversión financiera alcanza al 93%;

Que de acuerdo al artículo 39 II del Anexo II de la Ley 11.820, los planes comprometidos en el contrato de concesión obligan al Concesionario, constituyendo el POES la columna vertebral del desarrollo de la concesión otorgada a Azurix Buenos Aires S.A., habida cuenta que resulta el primer objetivo que tuvo en mira el legislador al establecer el marco regulatorio de los servicios sanitarios en la Provincia de Buenos Aires, al expresar en el artículo 4° - I inciso a) del Anexo I de la Ley 11.820 que se debe garantizar el mantenimiento y promover la expansión del sistema de provisión de agua potable y desagües cloacales;

Que tales continuos incumplimientos graves motivaron el dictado de los siguientes actos administrativos: Resolución N° 50 que aplicó la sanción de apercibimiento por incumplimiento de lo resuelto en la Resolución N° 23/00 (artículo 13.2.4 del Contrato de Concesión); Resolución N° 95/00 que aplicó la sanción de multa de U$S 250.000 por la interrupción del servicio en las localidades de Carlos Casares, Pehuajó y French (artículo 13.2.5.2 inciso e) del Contrato de Concesión); Resolución N° 37/01 que aplicó la sanción de multa de U$S 250.000 por alteración de las tarifas y precios del servicio (artículo 13.2.5.2 inciso e) del Contrato de Concesión); Resolución N° 63/01 que aplicó la sanción de multa de U$S 50.000 por incumplimiento de los parámetros de calidad de los efluentes de la Planta Depuradora de General Villegas (artículo 13.2.5.2 inciso e) del Contrato de Concesión); Resolución N° 64/01 que aplicó la sanción de multa de U$S 50.000 por incumplimiento de los parámetros de calidad de los efluentes de la Planta Depuradora de las Flores (artículo 13.2.5.2 inciso c) del Contrato de Concesión); Resolución Nº 65/01 que fijó una multa de U$S 250.000 por interrupción del servicio en Punta Lara (artículo 13.2.5.2. inciso d) del Contrato de Concesión); Resolución Nº 71/01 que determinó la sanción de multa de U$S 100.000 por interrupción del servicio en General Villegas (artículo 13.2.5.2 inciso d) del Contrato de Concesión); Resolución Nº 72/01 que multó en U$S 50.000 por incumplimiento de los parámetros de calidad de los efluentes de la Planta Depuradora de Chivilcoy (artículo 13.2.5.2. inciso c) del Contrato de Concesión); Resolución N° 77/01 que aplicó la sanción de multa de U$S 50.000 por incumplimiento de los parámetros de calidad de los clientes de la Planta Depuradora de General Madariaga (artículo 13.2.5.2. inciso c) del Contrato de Concesión); Resolución N° 78/01 que multó en U$S 5.000 por incumplimiento del deber de informar (artículo 13.2.5.2 inciso a) del Contrato de Concesión) y Resolución N° 13/02 que aplicó la sanción de apercibimiento prevista en el artículo 13.2.4 del Contrato de Concesión por incumplimiento de lo previsto en los artículos 3.2 y 7.4 del Contrato de Concesión en la Planta Depuradora de Dolores;

Que las referidas sanciones ponen de manifiesto los graves y reiterados incumplimientos de disposiciones legales, contractuales y reglamentarias aplicables al servicio que sustentan la rescisión por culpa del Concesionario en orden a lo prescripto por el numeral 14.1.3., inciso a), y evidencian que no están dadas las condiciones que garanticen los parámetros de calidad, continuidad, regularidad y generalidad que debe reunir todo servicio público;

Que además, por nota glosada a fs. 65/66 del expediente 2430-054/02 Azurix ha manifestado al Concedente y al ORAB que la Empresa se encuentra en una delicada situación por falta de insumos químicos para la potabilización del agua, situación de extrema gravedad según lo informa el ORAB a fs. 67 de dichas actuaciones, ya que conforme lo establecido en el artículo 7.9.2 del Contrato de Concesión y para el caso de la extinción de la concesión, sin perjuicio de la restitución de todos los bienes afectados al servicio, el Concesionario esta obligado a entregar insumos químicos y combustibles en las cantidades suficientes para la operación del servicio durante un plazo de (60 días);

Que la imprevisión incurrida por la concesionaria, que tornaría inviable el suministro de agua por carecer del grado de potabilización permitida, con el agravante que confiesa no contar con financiamiento posible para adquirir los insumos correspondientes y la inminente interrupción del servicio eléctrico por falta de pago según lo admite a fs. 68/69 del citado expediente 2430-054/02 y lo resalta el ORAB a fs. 72, colocan al prestador en real abandono del servicio;

Que ello es así por cuanto ya no existe lapso de espera posible en un servicio público esencial de estas características, pues generaría una catástrofe en la salud de la población, debiendo tenerse presente que Azurix asumió la prestación, a su propio riesgo jurídico, técnico, económico y financiero, de acuerdo al artículo 13.1 del Contrato de Concesión;

 

Que por tal motivo, el 2 de Marzo de 2002 el Concedente exigió a la Empresa, con intervención de la Escribanía General de Gobierno, para que en 24 horas ratifique o rectifique las declaraciones públicas y expresiones escritas formuladas, relacionadas a la imposibilidad de prestar el servicio en los términos contractuales, reconociendo la Empresa por nota posterior que sólo por un breve lapso puede prestar el servicio, cuando el mismo fue concesionado hasta el 2029;

Que del Pliego de Bases y Condiciones, numeral 3.3. referidas a obligaciones del Operador, surge el deber de cumplir con requisitos técnicos y patrimoniales en forma personal o por otras sociedades de un mismo grupo económico, debiendo ser sociedades controlantes del operador, controladas o sujetas a control común con el Operador;

Que tales incumplimientos han generado las siguientes actuaciones, en trámite ante el ORAB: expedientes: 2430-21/01 y agregados; 4046-14/00, 2430-26/01, 2430-280/00, 2430-348/00, 2430-195/01, 2430-359/01, 2430-483/00, 2430-336/01, 2408-2790/01, 2430-393/00, 2430-399/01, 2430-430/00, 2430-355/00, 2430-541/01, 2430-738/01, 2430-201/00, 2430-400/01, 2430-515/00, 2430-337/00, 2430-332/01, 2430-28/01, 2430-845/01, 4100-30667/01, 2100-8280/01, 2430-352/01, entre otros;

Que el Concesionario en presentación efectuada ante el ORAB, manifiesta que el informe anual"... ha sido organizado y elaborado principalmente en función de las obras acordadas con el MOSP en el marco del Protocolo de Entendimiento a ser desarrollado y ejecutado durante el año 2001";

Que el Protocolo antedicho fijó pautas y directrices para ser dadas por una Comisión de Trabajo cuyas conclusiones debían ser elevadas a consideración del Ministerio de Obras y Servicios Públicos para su análisis y ulterior giro a los Organismos que correspondan (Artículos 1° y 2º), extremos que no se cumplimentaron porque la Comisión no arribó a ninguna conclusión y por ende, conforme se expresó en cada una de las reuniones mantenidas por las partes y por escrito en expediente 2400-1946/01, (fs. 144/147), mientras no existiera acuerdo y aprobación conforme el marco de legalidad aplicable, el contrato de concesión mantendrá vigencia, pues el Protocolo de Entendimiento constituyó un mero marco referencial que al no concretarse no modificó las obligaciones emergentes de aquél, es decir, metas de calidad y expansión fijadas en el Anexo F y aprobadas por el Primer Plan Quinquenal;

Que el incumplimiento observado alcanza al 84% para las instalaciones de nuevas redes de agua y es prácticamente total en cuanto al tendido de nuevas redes cloacales, circunstancias que han privado a prácticamente 100.000 usuarios disponer de agua potable y 150.000 usuarios de desagües cloacales en todo el ámbito de la concesión;

Que el Organismo Regulador ha requerido al concesionario la acreditación de la subsistencia de la situación de control invocada oportunamente, teniendo en cuenta que el Operador utilizó la figura prevista en el artículo 3.3.4. inciso c) del Pliego de Bases y Condiciones (operador sujeto a control común) y el compromiso asumido por Azurix Corp., como sociedad controlante común (Anexo 9 del Pliego de Bases y Condiciones) en informe certificado por el auditor contable de la concesión (Expediente 2430-04102);

Que el artículo 16.1 del Contrato de Concesión, expresa que: "Las manifestaciones y los compromisos realizados por el Adjudicatario en la Oferta, son asumidos expresamente por el Concesionario, integran el Contrato y obligan a su cumplimiento por parte del Concesionario";

Que la falta de respuesta al requerimiento efectuado permite advertir la reticencia manifiesta en suministrar la información al Organismo Regulador sobre un tema de alta complejidad en razón de la responsabilidad técnica en juego, observándose prima facie el incumplimiento de las obligaciones establecidas en el artículo 3.3.4. del Pliego de Bases y Condiciones, constituyendo esta conducta causal de rescisión contractual por culpa del concesionario, conforme al numeral 14.11.3, inciso q) del Contrato;

Que la concesionaria se ha presentado en concurso de acreedores de acuerdo a comunicación formal que efectuara al ORAB con fecha 27 de Febrero de 2002, tramitando el mismo en el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N° 17, Secretaría N° 34, y además la sociedad Operadora de Buenos Aires S.R.L, integrante del Concesionario, ha solicitado el concurso preventivo por cesación de pagos con fecha 13 de Febrero de 2002, conforme se desprende de la publicación agregada a las actuaciones, situación que encuadra en la causal de rescisión contractual, contemplada por el artículo 14.1.3., inciso n);

Que cabe también ponderar que Azurix Buenos Aires S.A. es una sociedad controlada indirectamente a través de subsidiarias de AZURIX CORPORATION, con domicilio en los Estados Unidos de América, y sede en la ciudad de Houston, Estado de Texas;

Que se trata de una compañía dedicada a la industria del agua y saneamiento, fundada en Enero de 1998 por su principal accionista, ENRON CORP, ello conforme informe del Directorio de Azurix Buenos Aires S.A. en Memoria y Estados Contables al 31 de Diciembre de 2000 presentados al Ministerio de Obras y Servicios Públicos;

Que como es de público conocimiento se produjo la monumental y escandalosa quiebra de la compañía texana Enron, considerada la mayor debacle empresaria de la historia económica de los Estados Unidos, provocando el despido de 22.000 empleados y la caída estrepitosa del valor de sus acciones, situación ésta que a no dudar debilita extremadamente a la concesionaria provincial;

Que asimismo Azurix Buenos Aires S.A. se encuentra en mora en el pago del agua cruda, cuyo importe constituye un financiamiento del Organismo Regulador, adeudando a la fecha la suma de $ 869.173,04 a la que se debe adicionar el interés equivalente a la tasa activa del Banco de la Provincia de Buenos Aires para operaciones de descuento a treinta días capitalizable mensualmente desde la fecha de mora y hasta su efectivo pago, causal ésta de rescisión contemplada por el inciso a) del numeral 14.1.3.;

Que el monto mencionado comprende las facturas N° 36/01, N° 37/01, N° 38/02, N° 39/02 y N° 40/02;

Que la situación descripta se ha reiterado en varias oportunidades, emitiendo el Organismo Regulador sucesivas intimaciones de pago, mediante Resoluciones 63/00, 75/01 y 05/02;

Que a través del Decreto 3.638/99 se estableció que el producido de la venta del agua del Dique Paso de las Piedras constituye el recurso por excelencia para el financiamiento del Organismo Regulador, imposibilitando la no percepción de los importes debidos, el efectivo ejercicio del control del servicio sanitario, situación conocida por el Concesionario desde que fue notificado de la citada Resolución N° 63/00;

Que otro tema a considerar y que tiene amparo expreso en los Artículos 42 de la Constitución Nacional y 38 de la Carta Magna Provincial, el Marco Regulatorio, la Ley 11.820, el Pliego de Bases y Condiciones y el Contrato de Concesión, es el vinculado a la protección de los intereses económicos de los usuarios, garantía de trato equitativo y digno y respuesta y abordamiento inmediato de sus reclamos o requerimientos;

 

Que en tal orden la generalidad de los reclamos ingresados al Organismo Regulador, la mayoría de ellos referidos a problemas de facturación, prestación de servicios, reparación de pérdidas y retardo en las conexiones domiciliarias de agua potable como desagües cloacales, entre otros, no fueron resueltos, por el prestador del servicio o no brindó respuesta adecuada u oportuna;

Que en ese esquema, cabe mencionar que el Derecho del Consumo o la Defensa del Consumidor se ha desarrollado a partir de la Reforma Constitucional de 1994 con la inclusión del artículo 42, conforme se indicaba, pero además, ha tenido expresa normación en la Ley 24.240, cuyo artículo 25 estableció el carácter supletorio de la misma a las legislaciones específicas correspondientes a cada sector;

Que la Ley del Consumidor 24.240 es de orden público y anterior a la licitación de marras, de manera que está consolidado el derecho de los usuarios a que se contemplen sus intereses económicos y el derecho a la información, el cual encuentra correlato en el deber de suministrado por parte del prestador;

Que la razón de esta normativa se halla en la necesidad de suministrar al consumidor conocimientos de los cuales carece, a efectos de conocer fundadamente las condiciones en que el servicio se presta, reconociendo además ese deber otras finalidades, como la protección de la salud, seguridad y preservación de sus intereses económicos;

Que el Organismo Regulador ha solicitado información al Concesionario sobre el particular, no recibiendo respuestas del mismo, pese a las intimaciones que se le efectuaron, incumpliendo con el deber de colaboración para el buen ejercicio del poder de policía de los servicios sanitarios, previsto en el numeral 4.2 del Contrato de Concesión;

Que la situación descripta encuadra en causal de rescisión prevista en el inciso h) del artículo 14.1.3. del Contrato de Concesión;

Que los incumplimientos precedentemente expuestos culminaron con el abandono del servicio público por Azurix, conforme se desprende de Acta labrada en la Escribanía General de Gobierno a requerimiento del Ministro de Infraestructura, Vivienda y Servicios Públicos, con fecha 7 de Marzo de 2002, oportunidad en que compareció el Presidente de la Concesionaria que reiterando sus dichos vinculados a que la rescisión del servicio había operado con anterioridad, requirió la recepción del servicio, bienes y personal;

Que de acuerdo a lo expresamente afirmado en el acto por el Ministro mencionado y el Subsecretario de Servicios Públicos, la manifestación del Presidente de Azurix Buenos Aires S.A. constituyó en realidad abandono del servicio imputable al concesionario en los términos del numeral 14.1.3. inciso c) del Contrato de Concesión, razón por la cual responsabilizaron a los representantes de la Empresa por los daños y perjuicios que ocasione el abandono;

Que las circunstancias apuntadas provocaron que el señor Ministro de Infraestructura, Vivienda y Servicios Públicos debiera dictar la Resolución N° 0103 fechada el 7 de Marzo de 2002, encomendando a la Subsecretaría de Servicios Públicos que, con la asistencia de la Autoridad del Agua y del Organismo Regulador de Aguas Bonaerense, se haga cargo en forma transitoria del servicio abandonado por Azurix Buenos Aires S.A. y tome todas las medidas que fueran necesarias para garantizar la calidad y continuidad de la prestación del mismo en el área de explotación oportunamente concedida a la citada Empresa;

Que en razón de las misiones y funciones derivadas de la Ley de Ministerios y la participación directa del ORAB durante el proceso en virtud de la Ley 11.820 y que debe mantener en función de lo estatuido por el numeral 14.1.3. in fine, una vez notificado el presente Decreto, resulta pertinente que el Ministerio de Infraestructura, Vivienda y Servicios Públicos y el Organismo Regulador asuman la responsabilidad de la recepción del servicio, bienes afectados a su prestación y del personal que corresponda, bajo apercibimiento, en caso de inasistencia de Azurix Buenos Aires, de utilizar la fuerza pública para llevar a cabo el cometido indicado;

Que ello es así en función que es necesario que el Estado intervenga para organizar la prestación de los servicios en orden a modelos que aseguren las mejores condiciones de eficiencia y garantizar su continuidad, aplicando parámetros de calidad que resulten de la evolución científica, tecnológica y de las transformaciones o nuevos requerimientos demandados por la sociedad a lo largo de la concesión que fenece;

Que la decisión adoptada fortalece el derecho de defensa y los intereses económicos de los usuarios consagrados constitucionalmente, porque orientará las inversiones hacia la calidad de la prestación hoy desatendida, asegurará el servicio a mediano y largo plazo e incorporará metas razonables que contemplen el principio de vulnerabilidad sanitaria, universalidad y recepción por parte del usuario del servicio al mínimo costo;

Que es firme postura provincial alcanzar los objetivos indicados, fijar reglas y pautas de comportamiento que disciplinen la actividad y complementen las actividades y aspectos no cumplidos por Azurix, de manera que se fijarán parámetros técnicos que coadyuvarán a reducir los riesgos de la salud y a cumplimentar las metas de calidad y expansión que el Concesionario ha vulnerado frente a la sociedad;

Que el accionar de la sociedad política hacia las personas se funda y se encauza por los principios del bien común y ese presupuesto de su existencia y objetivo, impone pese a la grave emergencia por todos conocida, extremar la presencia del animus solidario público en aras del referido bien común, entendido este, según el Concilio Vaticano II, como el conjunto de aquellas condiciones de la vida social que permiten a los grupos y a cada uno de sus miembros conseguir más plena y eficazmente su propia perfección;

Que ha tomado la intervención de su competencia el Organismo Regulador de Aguas Bonaerense (O.R.A.B.), conforme lo dispone el artículo 49 del Anexo II de la Ley 11.820;

Que finalmente existiendo intereses fiscales comprometidos, corresponde dar intervención al Señor Fiscal de Estado a fin que promueva las acciones judiciales pertinentes tendientes a obtener la reparación de los perjuicios provocados a la Provincia y la ejecución total de la garantía de cumplimiento del contrato y de la garantía de la operación, conforme lo dispone el numeral 14.2.2. del Contrato de Concesión;

Que habiendo dictaminado Asesoría General de Gobierno (fs. 126), informado Contaduría General de la Provincia (fs. 128 y vta.) y tomado vista el señor Fiscal de Estado (fs. 130 y vta.), corresponde dictar el pertinente acto administrativo;

Por ello,

EL GOBERNADOR DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

DECRETA:

ARTICULO 1.- Rescíndese, a partir del 7 de Marzo de 2002, por culpa del Concesionario el Contrato de Concesión celebrado con Azurix Buenos Aires S.A., por encuadrar el accionar de la empresa en las causales previstas en el numeral 14.1.3. del Contrato de Concesión, incisos a), b), c), h), n), q) y concordantes.

ARTICULO 2.- El Organismo Regulador de Aguas Bonaerense, una vez notificado el presente Decreto, deberá adoptar los recaudos conducentes a la recepción del servicio público, los bienes afectados a su prestación y el personal que corresponda traspasar, en los términos del numeral 14.4.3. del Contrato de Concesión.

ARTICULO 3.- Establécese que una vez producida la restitución de los bienes afectados al Servicio, el Organismo Regulador de Aguas Bonaerense procederá a efectuar su revisión e inventario y confeccionará el listado de personal en relación de dependencia, con cargo, concepto y remuneración.

ARTICULO 4.- El Organismo Regulador de Aguas Bonaerense deberá elaborar inventario de cuentas a cobrar anteriores a la fecha de entrega del Servicio, establecer un detalle de deudas con proveedores, indicando fecha, monto y concepto, gestionar la entrega de garantías de proveedores a favor de la Concesionaria con carta de cesión a favor de la Concedente, determinar los juicios y reclamos contra Azurix y las mejoras costeadas por Azurix desde la toma de la Concesión y verificar la constancia de pago de las primas por garantía de cumplimiento de la Concesión.

ARTICULO 5.- El Organismo Regulador de Aguas Bonaerense adoptará los recaudos pertinentes para que la totalidad de la cobranza de cuentas pendientes de pago, de causa anterior al 7 de Marzo de 2002, sean depositadas en cuenta del Banco de la Provincia de Buenos Aires abierta al efecto.

ARTICULO 6.- Dése intervención al Señor Fiscal de Estado a efectos que promueva las acciones legales pertinentes a fin de obtener el resarcimiento de los perjuicios que sufriere la Provincia a consecuencia de la rescisión dispuesta por el artículo 1° del presente.

Asimismo el Señor Fiscal de Estado deberá promover la ejecución íntegra de la garantía de cumplimiento de contrato y de la garantía de operación, conforme lo contempla el numeral 14.2.2. del Contrato de Concesión.

ARTICULO 7.- Dése cuenta a la Honorable Legislatura y a la Procuración del Tesoro de la Nación.

ARTICULO 8.- El presente Decreto será refrendado por los señores Ministros Secretarios en los Departamentos de Infraestructura, Vivienda y Servicios Públicos y de Economía.

ARTICULO 9.- Regístrese, notifíquese al señor Fiscal de Estado, comuníquese, publíquese, dése al "Boletín Oficial" y vuelva al Ministerio de Infraestructura, Vivienda y Servicios Públicos para su conocimiento y fines pertinentes.